[摘要] 我国《婚姻法》规定的夫妻财产制包括法定和约定两种。在夫妻财产关系尤其是夫妻共同财产的认定与处理方面，《物权法》与《婚姻法》存在着诸多法律适用冲突。就物权的转移、变动而言，《物权法》的相关规定是一般规定，而《婚姻法》对夫妻财产的规定是特殊规定。解决夫妻共同财产的争议问题，原则上应适用《婚姻法》，但对于诸法之间的冲突以及现实生活中常见的夫妻共同财产在审判实践中的法律适用问题，理论及实务界均应作进一步的深入探讨。

《物权法》是一部调整因物的归属和利用而产生的法律关系的民事基本法律。在《物权法》颁布以前，婚姻家庭领域的财产纠纷，一直适用《民法通则》和《婚姻法》以及相关司法解释。《物权法》颁布以后,对于处理婚姻家庭领域的财产纠纷提供了新的法律依据，《婚姻法》已经明确的物权归属开始出现争议，法律适用发生冲突。《婚姻法》规定的夫妻财产制度包括法定与约定两种,目前出现争议的难点及问题多集中于夫妻共同财产的认定与处理方面，本文试就审判实践中夫妻共同财产法律适用方面存在的争议问题作一探讨。

一、法定夫妻共同财产制度的法律适用问题。

法定夫妻财产制是指如无约定当然适用的夫妻财产制度。《婚姻法》第17 条规定了法定夫妻共有财产:“夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产,归夫妻共同所有: （1）工资、奖金; （2）生产、经营的收益;（3）知识产权的收益;（4）继承或赠与所得的财产,但本法第十八条第三项规定的除外；（5）其他应当归共同所有的财产”。《婚姻法》第18 条规定了法定夫妻个人财产:“（1）一方的婚前财产;（2）一方因身体受到伤害获得的医疗费、残疾人生活补助费等费用;（3）遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产;（4）一方专用的生活用品;（5）其他应当归一方的财产”。在性质上,我国法定夫妻财产制属婚后所得共同制,即婚后夫妻一方所得财产，除法律另有规定或当事人另有约定外，均属夫妻共有。属于《婚姻法》调整范围的法定夫妻共同财产关系在《物权法》颁布实施后,产生了以下两个问题。

（一）法定夫妻财产共有权的取得是否需要履行物权变动的形式。

《物权法》对物权变动有明确规定。《物权法》第9 条规定:“不动产物权的设立、变更、转让和消灭,经依法登记,发生效力;未经登记,不发生效力,但法律另有规定的除外”。《物权法》第23 条规定:“动产物权的设立和转让,自交付时发生效力,但法律另有规定的除外”。据此,除法律另有规定外,不动产未经登记,动产未经交付的,不发生物权变动效力。问题在于《婚姻法》关于法定夫妻财产的规定,是否属于“法律另有规定”，即夫妻基于身份而取得的财产共有权,是否需要履行物权变动形式。对此，理论和实务界均未明确，应区分情况予以处理。

1、在夫妻财产关系内部,确定夫妻财产权利之归属应适用《婚姻法》。夫妻一方取得法定夫妻财产共有权之唯一根据是夫妻身份，是否通过法律行为，是否符合物权变动法定形式，均无要求。例如,依《婚姻法》第17、18条规定,夫妻一方因继承所得的财产,除非被继承人指定财产只归一方所有,当然属于夫妻共有财产范围。据此,如无相反证据,夫妻一方因继承取得的房屋,另一方当然享有共有权，无须继承人的处分行为，也无须登记另一方的权利[1]。

2、在夫妻财产关系的对外效力上,应适用《物权法》。未登记的不动产物权无公示效力，不得对抗善意第三人。夫妻对共有财产享有平等权利,但如共有的不动产物权只登记了夫妻一方,另一方之共有权无对抗效力。如登记人未经另一方同意,擅自处分共有物，在未变更登记前,共有人可依据《物权法》之规定，提出登记异议,并向法院提起确认之诉,确认自己对该房屋之共有权。买受人不能取得产权,只能要求出卖人承担违约责任。在不动产变更登记后,买受人取得了产权,此时共有人只能追究出卖人的责任。此即《物权法》规定之善意取得制度。

据此，我国《婚姻法》以婚后所得共同制为法定夫妻财产制,夫妻基于身份而取得财产共有权。只是在夫妻共有财产涉及第三人的情况下,才适用《物权法》的相关规定。需要注意的是：现实生活中,法定夫妻共有财产与物权公示规定经常不一致。依《婚姻法》而取得的夫妻财产共有权,应属《物权法》第9 条所规定的“法律另有规定”的情形。为防止不动产登记产权人擅自处分共有不动产,未登记产权人可请求登记产权人协助自己向不动产登记部门申请登记自己的共有权;如登记产权人不协助,未登记一方可请求法院确认自己的登记请求权[2]。

（二）夫妻婚前财产的形态转化是否适用《物权法》的相关规定。

《婚姻法》虽明确规定，夫妻一方的婚前财产属个人财产，但婚姻关系存续期间,婚前财产可能发生形态上的转化。审判实践中，形态发生转化后的财产常常引发归属上的争议，其中多表现为房屋产权纠纷。例如：婚后夫妻一方以婚前财产购置房屋的，登记产权人可能是自己、夫妻双方或配偶方[3]。如果适用《物权法》,登记产权人即为不动产所有人，则上述情形下该房屋的产权应分别归本人所有、夫妻共有和配偶方所有。但在审判实践中却不能简单地如此推定。

在当事人没有特别约定的情况下，夫妻财产关系适用《婚姻法》中关于法定夫妻财产制的规定。判断夫妻财产的归属，应以现有的财产形态为依据。依据《婚姻法》中“婚后所得共有”这一规则，只要争议财产的权利取得时间在婚后，则首先应推定为夫妻共同财产。夫妻一方有相反证据的，可以否定夫妻共有的推定。在登记产权人是自己、夫妻双方或配偶方这三种情况下，争议财产的形态表现为房屋所有权[4]。由于房屋产权的取得时间都在婚后，所以，无论登记产权人是夫妻一方还是双方，首先都应推定为夫妻共有财产。至于当事人能否推翻共同共有之推定，三种情况下应有所区别，这里逐一作分析。

1、登记产权人为出资方的情况。如登记产权人可以证明房屋系以个人财产购置，则可推翻夫妻共有的推定，视为只是婚前财产形态发生了变化，财产权属不变动，仍属个人财产，只是夫妻一方将婚前所有的金钱转变为房产而已。对单纯的夫妻财产形态转化是否影响财产性质，我国现有法律对此并无明文规定,最高法院的相关司法解释中曾作出明确:“《婚姻法》第18条规定为夫妻一方所有的财产,不因婚姻关系的延续而转化为夫妻共同财产。但当事人另有约定的除外”。[5]审判实践中，单纯的财产形态变化不导致财产性质的转化，这一观点已经得到普遍认可及执行[6]。事实上，如果不认可这一原则，夫妻在婚姻关系存续期间对个人财产的处分权就无法行使。

2、登记产权人为夫妻双方的情况。因登记为夫妻共有，只能推定当事人有约定共有的意思，确认房屋属夫妻共同财产。如登记簿中没有明确该房屋是共同共有还是按份共有,由于共有人之间具有夫妻身份，应推定为共同共有。在这种情况下,夫妻共有的推定不仅符合《婚姻法》的规定,也符合《物权法》的规定。夫妻一方不能以个人出资为由，主张房屋属个人所有，或要求从共有财产中扣除出资部分。

3、登记产权人为配偶方的情况。该房屋应视为配偶方婚后取得的财产，依据“婚后所得共有”的规定，自然也属于夫妻共有。但由于该房屋系配偶方无偿取得，根据《婚姻法》第18 条第3 款的规定，如果配偶方能够证明系出资方指明赠与自己，则可以推翻共有推定，房屋归登记产权人个人所有。

需要说明的是，夫妻一方用个人财产购置房屋，只要产权登记时间在婚后，则无论购置行为在婚前还是婚后，都适用同样的推定规则，只是婚前财产的表现形态有所不同。购置行为发生在婚前的，夫妻一方的婚前财产形态表现为买卖合同中的债权，即婚前个人享有的债权于婚后转为房屋所有权；购置行为发生在婚后的，夫妻一方婚前的财产形态表现为金钱，即婚前个人所有的金钱于婚后转为房屋所有权[7]。

二、约定一般共同财产制度的法律适用问题。

夫妻财产制度有法定制与约定制之分。在法定制与约定制并存时，约定制是对法定夫妻财产的变更，其效力高于法定制。

《婚姻法》第19 条规定:“夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有”。分别所有、全部共有、部分共有包括了全部夫妻财产关系。夫妻选择分别财产制或婚后部分共同制，一般不会产生法律适用上的问题。但如选择一般共同制，即婚前、婚后财产于婚后均属于夫妻共同财产，则会发生以下问题。

（一）约定婚前财产婚后共有，是否需要履行物权变动手续。

夫妻婚前约定一般共同制，但婚前不动产婚后未变更登记、婚前动产婚后未移转占有的，物权是否发生变动，立法并不明确，审判实践中也存在争议。

讨论这一问题，首先应明确夫妻财产约定行为的性质。本文认为，夫妻财产约定行为是夫妻之间的财产法律行为，虽以财产变动关系为内容，但以夫妻身份变动为生效条件，不同于普通的财产契约。在亲属法学中，属于附随行为[8]，不得与身份行为后果相冲突，其内容和效力具有特殊性。因此，婚前一般共同制约定属物权契约，婚后当然发生物权变动效力，无须另行经过物权变动程序。若当事人于婚前约定婚后选择一般共同制，其真实意思应是：自结婚起，双方对婚前个人财产与婚后所得财产均为共同共有关系。显然，若确认婚后未变更登记的婚前不动产、未移转占有的婚前动产为非共同财产的话，则违背了缔约人的真实意思。

当事人于婚前或婚后约定夫妻财产某种形式的共同制,与其它移转所有权的财产法律行为存在着区别。根据《物权法》之规定，物权移转过程包括:订约行为——当事人达成将移转物权的合意；履约行为——登记或交付。所谓“物权移转合同”,确切地说，其并非移转物权的合同，而是保证移转物权的合同。换言之,当事人订立的“物权移转合同”,只是引起物权移转的原因，物权最终实际发生移转是该合同履行的结果。因此,若在当事人履约前就确认物权移转，则违背了当事人的真实意思。但是，夫妻关系作为最紧密的身份关系，婚前夫妻财产约定并非交易行为，其以结婚为条件，也不存在利益平衡问题，此类约定不能适用物权移转的一般模式。婚前之一般共同制约定，婚后当然发生物权变动效力，无须另行经过物权变动程序。但如不符合物权公示规定，则不得对抗善意第三人，否则影响交易安全。

（二）夫妻一般共同制财产约定是否发生返还请求权。

夫妻的婚前财产通常不等值，夫妻一般共同制的约定，使婚前财产较少的一方成为双方财产的共有人，无偿取得了相对方财产。例如，当事人约定一方婚前房屋婚后共有，则另一方婚后取得房屋共有权。审判实践中，上述约定常被视为赠与行为。这里即出现一个问题：婚姻关系的一方当事人因婚姻财产约定而无偿获取对方财产的，离婚时对方当事人是否可以主张返还？对此，各国规定各不相同。

德国采完全肯定主义。《德国民法典》规定：“如果在分割尚未结束之前离婚，则经婚姻一方要求，应将婚姻的任何一方带入婚姻财产共同制当中的物品按价值偿还本人。如果共同财产的价值在此不敷偿付，则由婚姻双方按其所带入物品的价值的比例承担缺额”。可以看出,在德国,因共有而取得的财产权利，在婚姻关系终止时应恢复到原来的状态。

法国采部分肯定主义。《法国民法典》规定:“在因一方配偶单方过错而宣告离婚的情况下,该方当然丧失另一方配偶在结婚时或其后原已同意的一切赠与及一切财产利益。另一方配偶保留原已同意给予他(她) 的一切赠与及一切财产利益,不论此种赠与及利益是否具有相互性质”;“在因夫妻双方均有过错宣告离婚的情况下,夫妻各方均得撤销原同意给予对方得赠与及利益之全部或一部”。也就是说,返还请求权的根据取决于离婚原因。

我国《婚姻法》采完全否定主义。《婚姻法》中无离婚返还请求权的规定。也就是说，依《婚姻法》，如通过夫妻财产约定而取得财产利益，因夫妻身份之取得而取得，但不以夫妻身份之丧失而丧失，主张返还请求权无明确的法律依据。最高法院的司法解释，对于借婚姻关系索取财物及彩礼曾作出相关规定，其基本精神与上述完全否定主义是基本一致的。《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》第19 条规定:“借婚姻关系索取的财物，离婚时，如结婚时间不长,或者因索要财物造成对方生活困难的，可酌情返还。对取得财物的性质是索取还是赠与难以认定的，可按赠与处理”。《关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释（二）》关于彩礼返还确定的指导思想是：“对于双方没有结婚的，应当返还彩礼；已经结婚又离婚的，除了司法解释列举的两种特殊情形外，原则上彩礼不再返还”。审判实务界一般认为，但凡赠送彩礼的人，无一不是想将来有一天，对方能够与自己正式结婚，因此应该将这种赠与视为是附解除条件的赠与行为。双方缔结了婚姻关系，目的达到，这种赠与行为就有效存在，彩礼归受赠人所有[9]。

是否规定离婚返还请求权，如何规定离婚返还请求权，均反映了立法者的价值观念的差异。完全肯定主义实际上推定：共同制财产协议缔约人之真意是赠与行为以离婚为撤销条件，完全无视其允诺。完全否定主义实际上推定：共同制财产协议缔约人之真意是赠与行为不以离婚为撤销条件，只强调允诺之形式[10]。

本文认为，离婚可因多种原因而发生，不加区别地以或不以离婚为返还请求权发生条件，均不公平。法律行为通常是行为人为自己设定义务的行为，以意思自治为原则。确定法律行为之效力，必须探求行为人之真意。共同制财产协议缔约人的真实意思应推定为：赠与行为不以离婚为当然撤销条件，但如受赠方故意严重侵害赠与方的权利而导致离婚，必然违背赠与人的赠与意志，应允许赠与方撤销赠与。这一推定与《合同法》第192条赠与合同规定之法定事由撤销权的立法精神是一致的。因此，对离婚返还请求权应采部分肯定主义，即根据离婚原因规定离婚返还请求权，当然这须符合我国国情，不能照搬《法国民法典》。本文建议，可以以我国《婚姻法》第46 条规定之离婚损害赔偿请求权之根据为离婚返还请求权之根据，或者在将来修订《婚姻法》时对返还请求权的行使条件予以明确规定。