摘要：由于劳动争议案件涉及法律、法规及政策较多，很容易产生法律适用上不一致，由此引发当事人上访缠诉，影响和谐劳动关系的创建。为提高劳动争议案件法律适用的统一性，我们就劳动争议案件审判实践中遇到的突出问题进行了探讨和研究，形成了指导性意见，以求教于法院同仁。

关键词：劳动争议   法律适用

近几年来，随着经济结构调整加快和劳动用工制度改革的进一步深化，劳动争议案件一直呈上升趋势，诉讼请求类型也日趋多样化，劳动纠纷已经成为当前影响企业改革、经济发展和社会稳定的一个突出社会问题。当前，人民法院不仅面临着劳动争议案件数量急剧增加的压力，同时，由于劳动争议案件的处理受到不同位阶法律、法规及政策的调整，在法律适用上也遇到了许多新问题。此外，由于《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动法法》）及《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》（以下简称《调解仲裁法》）的颁行，必然对劳动争议案件的审理产生新的影响。为此，我们就劳动争议案件的法律适用问题进行了调研，形成了以下调研性意见，以求教于同行。

一、关于请求补缴社会保险费的案件是否属于劳动争议案件的问题

由于用人单位没有为劳动者缴纳或者足额缴纳社会保险费，劳动者起诉要求用人单位补缴社会保险费，对于此类案件是否属于劳动争议案件，我省各地法院认识不一致，实践中的处理方法也不尽相同。有的法院认为，为劳动者缴纳社会保险费是用人单位的法定义务，根据国家有关社会保险费的规定，社会保险费中除了相当一部分用于社会统筹外，还有相当部分是单位代缴记入劳动者个人帐户的，本质上属于劳动者个人收入，故用人单位没有给劳动者缴纳或者没有足额交纳社会保险费的行为，其性质与不支付或者拖欠劳动者劳动报酬相似，因此，对于劳动者请求补缴社会保险费的案件应当作为劳动争议案件予以处理。也有的法院认为，劳动者与用人单位因基本养老保险、基本医疗保险、失业保险、工伤保险、生育保险所引起的争议，凡用人单位应当依法参加社会保险统筹的，无论劳动者起诉用人单位要求依法交纳社会保险费用，还是起诉社会保险经办机构要求发放保险金，或者享受其他社会保险待遇，均不属于劳动争议案件，人民法院不应作为劳动争议案件受理。对于用人单位没有参加社会保险统筹的，虽属于履行劳动合同过程中发生的劳动争议，但因目前受理此类案件存在着法律上和操作上的障碍和困难，目前暂不受理为宜。

我们赞成第二种意见并在实践中也是这样掌握的，主要理由是：1、从实体法来看，劳动者与用人单位共同负有向国家缴纳社会保险费的义务，以维护国家社会保障制度，因此，在缴纳社会保险费方面，用人单位与劳动者之间不是一种平等关系，也可以说不是民事关系。也正因为如此，在这种法律关系中才强调国家干预，通过劳动监察手段对保险费进行征收，甚至处罚，而纯粹的民事关系强调的是意思自治，强调公权力对私权利的尊重。2、从程序法来看，民事诉讼根据诉的目的和内容，将诉分为确认之诉、给付之诉、和变更之诉。而劳动者请求缴纳保险费不属于上述的任何一种，因为给付之诉指的是一方当事人请求法院判令对方当事人向其履行一定的给付义务，而劳动者要求用人单位缴纳保险费面对的社会保险机构，即向案外人缴纳，所以，并不是给付之诉。因此，缴纳社会保险费的案件不属于民事诉讼的范畴。3、根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件司法解释（二）》第七条第（一）项规定，劳动者请求社会保险经办机构发放社会保险金的纠纷不属于劳动争议。发放保险金和征缴保险费在性质上应属于同一性质，因此缴纳社会保险费的案件也应该不属于劳动争议案件。4、根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件司法解释（一）》第一条第（三）项的规定，劳动者退休后，与尚未参加社会保险统筹的原用人单位因追索养老金、医疗费、工伤保险待遇和其他社会保险费而发生的纠纷属于劳动争议。因此，根据这一规定，法院受理的案件应当是劳动关系终止后的因用人单位未交纳保险费导致劳动者不能获得保险金的赔偿问题，因此，在劳动关系存续期间，劳动者请求用人单位缴纳社会保险费的纠纷，人民法院作为劳动争议案件受理缺乏法律依据。

我们认为，在履行劳动合同过程中，劳动者要求用人单位缴纳社会保险费产生的纠纷诉至法院，必须满足两个条件：一是社会保险经办机构作为无独立请求权的第三人参加诉讼，以便承担相应地诉讼义务；二是社会保险经办机构必须为人民法院计算出拖欠劳动者的具体的社会保险费数额，以使人民法院的判决具有确定性和执行力。否则人民法院无法解决审判技术操作方面的难题。

2007年12月29日第十届全国人民代表大会常务委员会第三十一次会议通过的《调解仲裁法》第四十八条规定，“劳动者对本法第四十七条规定的仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼”，而该法第四十七条第二项的规定又包括了社会保险方面的争议，因此，2008年5月1日该法实施后，人民法院是否受理社会保险方面的争议，需要正确理解和适用该法的规定，也迫切需要最高人民法院对此加以明确界定。

二、关于因签订书面劳动合引发的劳动争议案件的处理问题

根据《劳动法》的规定，用人单位与劳动者之间建立劳动关系，应当以书面形式签订劳动合同。尽管《劳动法》已经实施10余年了，但劳动关系实践中仍然存在着大量没有签订书面劳动合同的劳动用工关系，即使有些用人单位与劳动者签订了书面劳动合同，也多数为一年期的短期劳动合同。没有书面劳动合同，劳动者与用人单位之间的劳动权利义务很难确定，不仅容易产生纠纷，更容易侵害劳动者的合法权益，而没有以书面形式作为要件的劳动关系又比较容易与承包、代理、雇佣、劳务、承揽等法律关系相混淆，审判实践中难以把握。

应当认为，根据《劳动法》、《劳动合同法》的规定，未签订书面劳动合同的劳动用工关系是不规范的，也是不合法的，严格地来说是不受法律保护的。但从传统劳动争议案件的审判实践看，对这种不合法的劳动用工关系，一般都认定为双方形成事实劳动关系，在实体处理上，将此与劳动合同关系不加区别地同等对待。这种处理方式在实施劳动合同制度的初期是难以避免的，特别是在事实劳动关系中，容易受到伤害的往往是劳动者，因此对事实劳动关系加以保护，既符合当前劳动关系的实际情况，也有利于维护劳动者的合法权益。《劳动合同法》对不签订书面劳动合同的行为，规定了比较严格的法律责任，对于消除不及时签订劳动合同的现象具有积极的保障作用，但实践中对于用人单位拒绝与劳动者签订劳动合同而产生的纠纷，应当如何处理呢？是直接判令用人单位与劳动者签订劳动合同，还是判令拒绝与劳动者签订劳动合同的用人单位承担劳动合同法规定法律责任，恐怕会在实务中产生分歧。我们的意见是，对不与劳动者签订劳动合同的用人单位，直接判令签订劳动合同，执行上比较困难，而判令用人单位承担不签订劳动合同的法律责任则更有利于保护劳动者的合法权益。

三、关于工伤案件的处理

（一）当前法院受理的工伤案件的特点

当前法院受理的工伤案件主要有以下两个特点：一是用人单位没有为劳动者缴纳工伤保险，二是没有进行工伤认定。由于用人单位为劳动者缴纳工伤保险后，劳动者发生工伤，将由社会保险经办机构从社会保险基金中向劳动者支付工伤待遇。劳动者与社会保险经办机构就工伤待遇的发放问题发生的争议不属于劳动争议，劳动仲裁部门不予受理，法院自然也不会受理此类案件。但是，用人单位没有为劳动者缴纳工伤保险费的，按照劳动法律法规的有关规定，由用人单位直接向劳动者支付工伤待遇(实质上是用人单位向劳动者承担因其未给劳动者交纳工伤保险导致劳动者不能获得工伤保险金的损失)，此类案件劳动仲裁部门受理，所以，法院受理的工伤案件都是用人单位没有为劳动者缴纳工伤保险的。由于用人单位为劳动者缴纳工伤保险后，若劳动者发生工伤，劳动者的工伤保险待遇绝大部分（包括工伤医疗费、康复性治疗费、辅助器具费、生活护理费、伤残补助金、伤残津贴、丧葬补助金、供养亲属抚恤金、一次性工亡补助金）均由社会保险经办机构从工伤保险基金中支付，因此，用人单位从自身利益出发，一般会积极协助劳动者进行认定。而对于用人单位没有为劳动者缴纳工伤保险费的，用人单位往往不会进行工伤认定的申报。劳动者由于缺乏相应的法律知识，一般不知道进行工伤认定的申报。由此，法院受理的工伤案件多是没有进行工伤认定的案件。

（二）法院审理工伤案件的几种情形及处理意见

1、劳动者按照工伤起诉，但没有进行工伤认定的情形。这种情形又区分为用人单位不认可工伤和用人单位认可工伤两种情况。

对于用人单位不认可工伤的，我们认为，根据《工伤保险条例》第五条第三款规定，劳动保障行政部门按照国务院有关规定设立的社会保险经办机构具体承办工伤保险事务。因此，按照法律规定，工伤认定属于劳动保障行政部门的职责。在司法实践中，法院一般遵循司法权与行政权相分离的原则，不直接进行工伤认定，而是以劳动保障行政部门的工伤认定作为法院审理工伤案件的前提。因此，对于没有进行工伤认定的案件，法院应当中止诉讼，多告知当事人进行工伤认定。对于能够进行认定的按照工伤进行处理，对于不能进行工伤认定的，告知当事人变更诉讼请求，按照一般人身损害赔偿案件处理。

对于用人单位认可工伤的，我们认为，虽未经工伤认定，法院也可以根据劳动能力鉴定情况直接按照工伤处理。理由，一是，法院审理工伤案件应当以工伤认定为前提，其法理基础是由劳动保障行政部门通过对工伤保险申请的审查，避免用人单位和劳动者串通，骗取工伤保险金，损害国家利益。在用人单位并没有为劳动者缴纳工伤保险的情况下，按照现行劳动保险法规的规定，参加工伤保险的企业职工发生工伤事故，其保险待遇由当地工伤保险经办机构负责支付；未参加工伤保险的企业，职工发生工伤事故，由企业负责支付。既然由用人单位自行支付保险待遇，因此，按照工伤处理并不会发生骗取保险金损害国家利益的问题。二是劳动者主张工伤待遇，用人单位亦认可是工伤，这样处理体现了当事人的意思，且不会损害国家利益。因此，法院没有必要否认当事人的意思，而要求当事人按照一般人身损害赔偿进行起诉。

2、劳动者以一般人身损害赔偿提起诉讼用人单位以工伤为由进行抗辩的案件的处理。

有的法院认为，由用人单位承担举证义务，由其申请工伤认定，若能够认定工伤，裁定驳回起诉，由劳动者按照工伤案件的程序进行对其权利进行救济。这种意见的依据是最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第十二条，即“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。”

   我们认为，这样处理有其缺陷。这种意见的不足之处在于实际上赋予了用人单位的选择权，用人单位不以工伤进行抗辩，就按照一般人身损害赔偿处理；若其抗辩，就按工伤处理。案件的受害人不享有权利救济的选择权，相反义务人却享有选择权，显然与一般法理相违背。

我们认为，这种此情形属于请求权自由竞合，应赋予劳动者有选择权，用人单位的抗辩不能成立。因为这两种请求权对于当事人来说，难分优劣。按照一般人身损害赔偿处理，案件审理周期短，可一次性给付，避免了按月支付的远期风险，同时，还可以要求精神损害赔偿，此是其优势。其劣势也比较明显，一般人身损害赔偿适用过错责任原则，实行过失相抵，劳动者承担较重的举证义务。按照工伤处理，适用无过错责任原则，且伤残津贴等随着工资的增长进行调整，对于劳动者的救济更加稳定。个人是自身利益的最佳判断者，赋予劳动者选择权，可以使劳动者根据自身及用人单位的情况进行选择，有利于维护劳动者的利益。同时，我们认为这样处理与《解释》也不矛盾，解释第十二条应限缩为已经缴纳过工伤保险的用人单位。

四、关于确认劳动关系是否属于劳动争议案件的问题

在劳动争议案件中，当事人的诉讼请求均需要以劳动关系的存在为前提，如要求支付工资、各种保险待遇等等。但是，司法实践中出现了劳动者仅要求确认与用人单位之间存在劳动关系，对其他给付义务并没有提出诉讼请求的情况。对于此类案件是否属于劳动争议案件，各地法院认识不一致。有的法院认为，此类案件不属于劳动争议案件，应不予受理或驳回起诉。因为劳动争议案件是指劳动者与用人单位在劳动关系确定的情况下，在劳动合同的履行过程中发生的纠纷，所以请求确认劳动关系是否存在显然不属于劳动争议案件。也有的法院认为，此类案件虽然不属于劳动争议案件受理的范围，但属于普通的民事案的确认之诉，应按普通民事案件予以受理。

我们认为，此类争议属于人民法院受理范围。理由是《调解仲裁法》第二条第一项明确将因确认劳动关系发生的争议列为劳动争议的范畴。而且劳社部发【2005】12号《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第五条的规定，劳动者与用人单位就是否存在劳动关系引发争议的，可以向有管辖权的劳动争议仲裁委员会申请仲裁。由于《劳动合同法》对于未签订书面合同的用人单位规定了极为严厉的制约手段，不难预见《劳动合同法》实施后会有大量的确认劳动关系的争议，实践中也需要通过诉讼来解决此类争议。

五、关于经劳动争议仲裁委员会调解达成协议后反悔向法院起诉能否受理的问题

当事人在劳动仲裁阶段达成了和解协议后反悔又起诉，对此能否受理各法院的认识不一致。有的法院认为，因调解协议是当事人对自己权利的一种处分行为，协议是当事人之间形成的一种新的合同关系，因此当事人一方向法院起诉，主张协议无效、变更或撤销，法院应当受理，并按照合同法的有关规定进行审查。

我们认为，根据《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》第二十八条的规定，调解达成协议的，仲裁庭应当根据协议内容制作调解书，调解书自送达之日起具有法律效力。调解未达成协议或者调解书送达前当事人反悔的，仲裁庭应当及时裁决。《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》第三十一条规定，当事人对发生法律效力的调解书和裁决书，应当依照规定的期限履行。一方当事人逾期不履行的，另一方当事人可以申请人民法院强制执行。因此，对于调解书已经送达的，因调解书已生效且可以申请强制执行，所以法院不能受理。对于调解书未送达的，应由仲裁机构予以仲裁，故法院也不能受理。《调解仲裁法》出台，使这一问题更加明确，该法第四十二条第三款规定，调解书经双方当事人签收后，发生法律效力，第四款规定调解不成或者调解书送达前，一方当事人反悔的，仲裁庭应当及时作出裁决。

此外，按照《调解仲裁法》第十五条、十六条的规定，当事人对于经调解组织达成的调解协议的反悔的，人民法院亦不能受理。

  六、关于劳动争议案件举证责任的分配问题

关于劳动争议案件中举证责任的分配，《关于劳动争议案件司法解释（一）》 第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”对于其他类型的劳动争议的举证责任如何分配，法律没有明确规定。我们认为，劳动争议案件中举证责任分配仍然要遵循“谁主张，谁举证” 的一般原则。对于由劳动者负举证责任会导致明显不公的，可以考虑当事人的举证能力、与证据资源的距离等因素，依据诚实信用原则由用人单位承担举证责任，但是法院酌定“举证责任倒置”必须慎重，从严把握。此外，在劳动争议案件中，要把握好举证责任转移的度，适时进行举证责任转移，以弥补劳动者举证能力较弱的不足，实现诉讼中的利益平衡。例如，司法实践中，劳动者证明医疗费是否属于应报销的范围往往非常困难，那么劳动者对此是否负有举证责任? 我们认为，劳动者仅负有对医疗单据的举证义务，如果用人单位认为该单据不属于报销范围，应进一步举证，此属于举证责任的转移。对指定医院，应由用人单位提交其相关规定，即经职工代表大会讨论通过并经公示的指定医院的决议。对医疗费是否属于可报销的范围，由用人单位提交卫生行政部门的关于该类药品及费用不属于报销范围的相关规定。如果用人单位不能举证劳动者的医疗项目不属于报销范围，则应推定劳动者的报销凭证符合规定，应当由用人单位给予报销。

七、关于劳动争议仲裁委员会在仲裁程序中遗漏须共同参加诉讼的当事人，法院在诉讼中予以追加是否违反法定程序的问题

因订立劳动合同的单位与实际用人单位不一致，或实际用人单位难以确定，或订立劳动合同的单位与作出处理的单位不一致，仲裁未将具有利害关系单位列为当事人的，一审诉讼中当事人申请将该单位列为诉讼主体或法院在诉讼中依职权追加是否需要重新仲裁？对此，有的法院认为，应当告知当事人变更当事人后重新提起仲裁，否则，就违背了仲裁前置原则。

我们认为，对于这种情形不需要重新仲裁。因为虽然所追加的当事人并未参与劳动仲裁程序，但因双方的劳动纠纷已经过仲裁，故法院在诉讼中追加仲裁所遗漏的当事人并不属于违反法定程序。即使该主体未经过仲裁程序，也可判决其承担民事责任。根据仲裁前置原则，劳动争议的诉争只要经过了仲裁程序，就已经解决了其前置程序要件，故不必再重复仲裁。且劳动争议案件适用先裁后审的纠纷解决机制本身就造成案件处理周期长，不利于保护劳动者的利益。对于这种情形，如果再行仲裁，则会进一步延长了处理周期，不利于劳动争议案件的处理。

法院在诉讼中可以直接追加未经仲裁的主体的情况主要有：

1、在承发包关系中，按《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十二条，劳动者与发包方和承包方双方或一方发生劳动争议的，应当将承包方和发包方作为当事人。故即使承包方或发包方有一方未经仲裁，亦应将其追加进来承担责任。

2、在起字号的个体工商户作为用人单位的案件中，依《最高人民法院关于贯彻〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第41条的规定，应以营业登记的户主（业主）为诉讼当事人，在诉讼文书中注明系某字号的户主。如果登记的户主与实际投资人不同，则都应追加为当事人。在登记的户主未经仲裁程序的，法院可直接追加其作为诉讼当事人。

3、在起字号的个人合伙作为用人单位的案件中，如果只有起字号的合伙企业经过了仲裁程序，则法院可以直接追加合伙人作为诉讼当事人。

4、在劳动者只申请了法人非依法设立的分支机构、或者虽依法设立但未依法登记领取营业执照的分支机构作仲裁主体的，应追加企业作为被告。

当然如果劳动者告错了主体则属于诉讼主体不适格，不符合《民事诉讼法》第一百零八条第一项“原告是与本案有直接利害关系的公民、法人或其他组织”的规定，这时就不能直接追加未经仲裁的主体。

此外，由于《劳动合同法》第九十一条、　第九十二条、第九十三条规定了特定情形下承担连带赔偿责任的规定，因此，《劳动合同法》实施以后，出现遗漏诉讼主体的可能性会更大。对此，要根据《劳动合同法》的规定将连带责任主体列为共同被告，如果仲裁中出现了遗漏必要共同诉讼人的，可以在一审中直接予以追加，无需再行仲裁。　

八、关于工伤和第三人侵权的责任竞合问题

由于第三人侵权导致劳动者受到人身伤害，按照《工伤条例》的规定该伤害亦构成工伤。在这种情况下，劳动者能否获得双重赔偿，既要求第三人承担损害赔偿责任，又要求社会保险经办机构或用人单位支付工伤保险待遇，审判实践中对此存有争议。一种观点认为，劳动者有权选择向加害人主张侵权损害赔偿，或者向工伤保险经办机构或用人单位要求享受工伤补偿待遇。原则上劳动者可首先主张侵权损害赔偿，在获得赔偿后，可就低于工伤补偿待遇部分，要求工伤保险经办机构或用人单位予以补足。如果劳动者因客观原因无法向加害人主张或不能从致害人处获得赔偿的，工伤保险经办机构或用人单位应支付劳动者工伤实偿金，即所谓“补充模式”。另一种观点认为，劳动者可以同时主张权利，获得双重赔偿，即所谓“兼得模式”。

我们认为，对于工伤和第三人侵权的竞合应采兼得模式，即劳动者可以同时主张两种权利。理由是：第一，我国法律承认第三人侵权与工伤事故能够竞合，但法律并没有规定当事人只能选择其中一种救济方式。根据《工伤条例》规定，职工在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的，或者因工外出期间，由于工作原因受到伤害的，或者在上下班途中，受到机动车事故伤害的，都应当认定为工伤。在这几种情形下发生的工伤，大多数是由第三人侵权引起的。因此，既使工伤是由第三人侵权引起的也应当认定为工伤。但是《工伤条例》以及其他法律法规并没有规定当事人只能选择其中一种救济方式。所以，工伤职工当然有权同时选择两种救济方式，维护自身的合法权益。第二，第三人侵权造成他人身体伤害的应当承担赔偿责任，这是侵害人的民事责任，同时也是受害人的民事权利，侵害人与被害人之间形成的是一种民事法律关系。该民事赔偿关系并不因为存在工伤保险行政关系而消灭。第三，职工发生工伤后享有工伤待遇是法律赋予的权利，也是保险机构和用人单位法定的义务，扣减工伤保险待遇的做法是没有法律依据的。如果职工发生工伤事故并依法认定为工伤的，那么工伤保险经办机构和用人单位就应当按照《工伤条例》第五章的规定给付相应的工伤保险待遇。工伤职工与工伤保险经办机构之间就工伤保险待遇问题形成的是一种行政法律关系。如果用人单位没有参加工伤保险，职工发生工伤，按照《工伤条例》第六十条规定，用人单位应当承担《保险条例》规定的全部工伤保险待遇（包括本应由工伤保险基金负担的部分）。这是以行政法规的形式，确立了用人单位未参加工伤保险时对工伤职工应承担工伤保险待遇的义务。用人单位也不得以侵权第三人赔偿了相关费用而拒绝支付相应的工伤保险待遇。第四，法律并没有赋予工伤保险机构和用人单位对侵害人享有代位求偿权，因此不得要求劳动者先向侵害人索赔后才能申请保险待遇。第五，主张因第三人侵权引起的工伤不能获得双重赔偿的主要法律依据是原劳动部1996年颁布的《工伤办法》。该办法确立了工伤保险与交通事故竞合时，工伤保险实行差额赔偿的原则。其中第二十八条对因交通事故引起的工伤的保险待遇支付问题做了较为明确的规定：“由于交通事故引起的工伤，应当首先按照《道路交通事故处理办法》及有关规定处理。交通事故赔偿已给付了的部分，企业或者工伤保险经办机构不再支付，而且规定企业或者工伤保险经办机构先期垫付有关费用的，职工或其亲属获得交通事故赔偿后应当予以偿还。但交通事故赔偿给付的死亡补偿费或者残疾生活补助费低于工伤保险的一次性工亡补助金或者一次性伤残补助金的，由企业或者工伤保险经办机构补足差额部分。”我们认为原劳动部制定的《工伤办法》属于部门规章，而且只是试行办法，而国务院颁布的《工伤条例》属于行政法规。当行政法规与部门规章都对职工工伤保险做出规定时，作为效力较高的《工伤条例》实施后，自然就取代了原来的《工伤办法》，所以在《工伤办法》已不在具有法律效力了。第六，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，工伤职工也可以获得双重赔偿。该《解释》第十二条规定，依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。综上，基于劳动关系主张的工伤与第三人侵权系两种不同的法律关系，故劳动者可以同时向用人单位和侵权人主张权利，并同时得到用人单位和侵权人给予劳动者的工伤待遇和赔偿。

九、关于劳动合同期满后，劳动者没有在原单位上班，用人单位也没有给劳动者出具书面的终止劳动关系证明书，这种情形下，用人单位与劳动者之间是否还存在劳动关系。

第一种观点认为，只要用人单位没有给劳动者出具终止劳动关系证明书，就应当认定劳动关系仍然存在。

第二种观点认为，劳动关系已经终止。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款规定，“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作的，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。”由于该规定以“劳动者仍在原用人单位工作”作为劳动关系仍然存续的条件，因此，劳动者未提供劳动的，应视为劳动关系终止。如果因用人单位未给劳动者出具终止劳动关系证明书而给劳动者造成损失的，根据《劳动合同法》第八十九条之规定，用人单位应当承担赔偿责任。但不能因用人单位未出具终止劳动关系证明书即认为双方仍然存在劳动关系。

我们认为，劳动关系解除或终止后，用人单位应当为劳动者出具解除或者终止劳动合同证明书。此项义务属于基于诚实信用原则而发生的后合同义务，属于法定义务。新颁布的《劳动合同法》第五十条也明确规定，“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。” 既然此项义务属于合同义务，那么，用人单位没有为劳动者出具证明书时，构成的是违约责任。如果因用人单位未给劳动者出具终止劳动关系证明书而给劳动者造成损失的，根据《劳动合同法》第八十九条之规定，用人单位应当承担赔偿责任。因为，根据有关法律规定，失业人员可以享受失业保险待遇，若因为用人单位未出具终止劳动关系证明书，导致劳动者无法享受失业保险待遇的，用人单位应赔偿由此造成的损失。 另外，按照《劳动合同法》第七条的规定，劳动关系自实际用工之日起成立。与之相对应，认定劳动关系是否终止，也要考虑是否存在实际用工，因此，我认为劳动合同期满后，劳动者没有在原单位上班，用人单位也没有给劳动者出具书面的终止劳动关系证明的情形下，用人单位与劳动者之间是不存在劳动关系。

十、竞业限制所涉案件类型的划分及竞业限制条款效力的认定

根据《劳动合同法》第二十三条第二款的规定，“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款”，也就是说，竞业限制是以保密义务为前提的。因此，违反了竞业限制的约定，必然同时会侵犯了用人单位的商业秘密。此时，用人单位便存在着是提起侵犯商业秘密的侵权之诉还是主张劳动者承担违反竞业限制的违约之诉两种可能。我们认为，这种情况下，当事人享有选择权，既可以提起违约之诉，也可以提起侵权之诉，但只能择一行使。具体可区分为以下几种情形：1、当事人以违反竞业限制协议为由，要求对方承担违约责任的，应为劳动争议纠纷。此类案件应遵循先裁后审的原则。劳动争议案件只审理用人单位与劳动者两方当事人之间的法律关系，第三方（新的用人单位）不应当作为当事人参加诉讼。2、当事人主张因劳动者违反竞业限制协议而导致其商业秘密受到侵害，要求侵权赔偿的，应为商业秘密侵权纠纷。此类案件属于知识产权案件，无需先裁后审。在商业秘密侵权纠纷案件中，第三方（新的用人单位）、可列为共同被告参加诉讼。3、董事、经理、合伙人等法定特殊主体违反法定的竞业限制义务而损害公司权益的纠纷案件，适用《公司法》第六十一条第一款、《合伙企业法》第三十条第一款、《个人独资企业法》第二十条第一款等商事法律的规定。此类损害公司权益的纠纷属于商事案件。

关于竞业限制条款效力的认定，我们认为，由于竞业限制的目的是平衡用人单位的商业秘密权和劳动者的自由择业权，而劳动者的自由择业权属于生存权的范畴，其权利位阶高于企业的商业秘密权，因此，竞业限制条款在效力认定上应当从严把握。具体应注意以下几点：

1、竞业限制的前提应以存在合法的商业秘密为前提。用人单位不存在商业秘密，竞业限制条款无效。商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。不涉及用人单位技术的劳动者的自身技能并不属于商业秘密的范畴。竞业限制条款订立后，商业秘密因合理的原因进入公知领域而丧失权利，则竞业限制条款随着失效。

2、约定竞业限制必须是保护合法权益。竞业限制本身是对竞争的一种限制，因此，竞业限制的必须以正当利益的存在为前提。

3、竞业限制的人员应适当，仅限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。

4、解除或者终止劳动合同后的竞业限制的期限最高不得超过二年。超过两年的，超过部分无效。

5、竞业限制的范围、地域，应当以能够与用人单位形成实际竞争关系的地域和行业为限。

6、劳动合同解除或终止后的竞业限制，用人单位应当按月支付劳动者补偿金，用人单位未按照约定在劳动合同终止或者解除时向劳动者支付竞业限制补偿的，竞业限制条款失效。

十一、关于同工同酬分配原则的适用问题

《劳动法》第四十六条规定：“工资分配应当遵循按劳分配原则，实行同工同酬。”这是劳动法关于劳动者工资、劳动报酬待遇的基本原则。当前，有一些劳动者以在同一用人单位从事同工种同岗位工作而工资待遇却不同为由，向人民法院起诉，要求用人单位支付同等报酬。对这个问题如何理解，存在不同的意见，各地审判实务中也存在着不同的处理方法。对此，我们认为，劳动法规定的按劳分配和同工同酬是指导用人单位确定劳动者工资待遇的一个基本原则，但由于用人单位具有劳动用工权和工资决定权，对每一个劳动者给付多少工资待遇，其具体工资标准一般都通过劳动合同来确定的，据此，应当理解为“同工同酬”原则是与劳动合同中的约定原则相适应的，不能将同工同酬理解为具体工资标准完全一样，而是劳动者之间工资标准没有显著差别，或者不存在相差悬殊的情形，就不能视为用人单位没有实行同工同酬。这里既要注意保护劳动者取得工资等劳动报酬的权利，又要注意维护用人单位合法的工资自主权。“按劳分配、同工同酬”是确定劳动报酬的一项原则而非具体规则，对此不具有可诉性，一般也不能直接适用。因此，对于劳动者以用人单位违反同工同酬原则提起诉讼的，法院不宜受理。

十二、关于工会组织在集体合同争议中的诉讼地位问题

根据我国法律规定，工会是职工自愿结合的工人阶级的群众组织，依照《工会法》建立的工会组织具有社团法人资格，即具有独立的法律地位。代表和维护劳动者的合法权益是各级工会组织的基本职责。它享有代表职工利益和反映职工要求的权利；监督用人单位遵守劳动法的权利；参与用人单位的劳动争议调解；帮助、指导职工与劳动者签订劳动合同等等。这些权利集中体现了工会在劳动法上的地位，也表明了代表职工利益是法律赋予工会组织的法定职责。工会代表职工利益的一个最直接体现就是代表全体职工与用人单位签订集体合同。《劳动法》第三十三条规定：“企业职工一方与企业可以就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等事项，签订集体合同。集体合同草案应当提交职工代表大会或者全体职工大会讨论通过。集体合同由工会代表职工与企业签订；没有建立工会的企业，由职工推举的代表与企业签订。”[1]这就明确了工会可以作为集体合同的当事人，这样规定有利于强化工会在集体合同制度中的核心地位，促使工会在推行集体合同制度中发挥积极的作用。但需要明确的是，工会作为集体合同的当事人尽管代表职工利益，但这种集体合同的主体地位并非来源于劳动者的委托或者授权，而是直接来源于法律的规定。其代表权不以劳动者的意愿为条件，也不因职工是否同意而受到影响，因此，代表职工与用人单位签订集体合同是工会的法定权利。工会代表职工与用人单位签订集体合同的目的是为了依法确定职工与用人单位之间的劳动关系，明确用人单位与劳动者之间的劳动权利义务，但工会并不是履行集体合同的主体，只是对集体合同享有法定监督权。依据《工会法》第二十四条和《劳动合同法》第五十六条的规定，对用人单位违反集体合同，侵犯职工劳动权益的，或者因履行集体合同发生争议，工会依法有权以自己的名义申请仲裁或者提起诉讼，要求企业承担违反集体合同的责任，该规定明确了工会组织在集体合同争议中的诉讼地位，即可以作为原告要求用人单位承担劳动法和集体合同中确定的责任，但因履行集体合同产生的争议，工会能否作为被告呢？由于工会并非集体合同的履行者，自然也谈不上作被告的问题。但因履行集体合同发生争议的，按照《工会法》、《劳动合同法》的规定，必须在协商不一致的情况下，工会才可以申请仲裁或提起诉讼。