［内容提要］在适用损害赔偿原理裁决时，困扰司法者最多的莫过于可得利益损失赔偿问题，因对相关问题缺乏深入的探讨，所以司法实践中对于可得利益损害赔偿问题存在两种截然相反的处理方式。厘清可得利益损失与其他损失的关系，明确可得利益损失的适用条件，确定可得利益损失的范围及计算方式对于民商事审判实践具有重要意义。

［关键词］　合同　损害赔偿　可得利益

自契约意识在古代人类社会发端以来，保护契约不被违反的约束形式或在契约受到破坏时的各种补救方式同时蓬勃发展、不断完善，形成现今我们所遵循和受益的违约责任制度。由于违约责任形式中的损害赔偿与违约责任补救合同的目的相契合，各国立法（如法国法）大多规定损害赔偿是对违约的首要补救措施，即只有在采用损害赔偿方式不足以弥补非违约方所遭受的损失的情况下，才能根据实际需要，考虑其他的补救措施[i]。我国《民法通则》第112条规定：“当事人一方违反合同的赔偿责任，应当相当于另一方因此所受到的损失”，明确了损害赔偿的范围，确立了完全赔偿原则。《合同法》第113条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益”，进一步明确违约方应当赔偿非违约方的可得利益损失。实践中，在适应损害赔偿原理裁决时，困扰司法者最多的莫过于可得利益损失赔偿问题：一是可得利益损失与其他损失的关系，二是可得利益损失的适用条件，三是可得利益损失的范围及如何计算等。因对上述问题缺乏深入的探讨，所以司法实践中对于可得利益损害赔偿问题存在两种截然相反的处理方式，一种是动辄以可得利益损失为由支持非违约方的过当诉讼请求，使违约方的利益屡遭损害；另一种处理方式则显得更为保守和谨慎，也是大多数司法者赞成的方式，即对可得利益损失采取回避的态度，仅仅支持非违约方积极损失的诉讼请求，导致对非违约方利益保护不利。

一、可得利益的含义辨析

所谓可得利益，是指合同在适当履行以后可以实现和取得的财产利益。[ii]虽然可得利益是一种未来的利益，是当事人欲通过订立、履行合同获得的利益，但由于可得利益是当事人在订立合同时能够合理预见到的利益，而且只要合同适当履行即可实现，所以可得利益具有一定的现实性、确定性。因此，为了维护交易安全，促进交易效率，当一方当事人违反合同义务致使合同不能全部履行时，其应当赔偿对方当事人的可得利益损失，使双方当事人的利益状态达到如同合同适当履行的状态。作为非违约方当事人的损失之一，《合同法》第113条规定的可得利益与损害赔偿范围的其他损失相区别。

（一）可得利益与积极损失、消极损失。所谓积极损失，是指一方当事人的既有财产或既存利益因另一方当事人违约而减少；所谓消极损失，是指本来可以通过合同的适当履行而获得的利益因一方当事人的违约而未获得，即可得利益损失。也就是说，积极损失是一种现实利益的减损，消极损失是一种未来的、期待利益的损失，即可得利益的减损。据此可知，可得利益是与现存利益相对应的概念，而可得利益损失是与积极损失相对应的概念，可得利益损失的含义与消极损失完全相同。

（二）可得利益与直接损失、间接损失。根据违约行为与造成的损失之间的因果关系中是否存在其他介入因素，损失还可以分为直接损失和间接损失。直接损失是指违约行为直接造成的损失，即违约行为与造成的损失之间是直接因果关系；间接损失是指非直接由违约行为引发而系因其他媒介因素的介入所引发的损失，即损失的发生并非单纯由违约行为造成其间还介入了其他因素，违约行为与损失之间是间接因果关系。关于可得利益损失与直接损失、间接损失的关系问题，存在两种观点：一种观点认为直接损失和间接损失与积极损失和消极损失的概念相同，间接损失就是消极损失、可得利益损失。从上述直接损失和间接损失的概念可以明确得知其与积极损失、消极损失（可得利益损失）属于不同的分类，可得利益损失与间接损失无法等同视之。另一种观点认为，可得利益损失虽然是未来的，但却是确实会发生的、确定的损失，而且也是违约行为直接造成的后果，所以也应属于直接损失[iii]。笔者认为，既然可得利益损失与直接损失、间接损失分类的依据不同，自无法将可得利益迳直归属于直接损失或间接损失。根据违约行为与合同适当履行后的可得利益损失之间的因果关系不同，在不同的情况下可得利益损失既可能是直接损失也可能是间接损失。在可得利益损失系违约行为直接造成的损失时，违约方应当对该损失承担责任；在有其他媒介因素介入的情况下，可得利益损失因是由多种原因造成的，因违约行为不是损失的直接原因，故不应由违约方负全部赔偿责任。在司法实践中，对于违约行为间接引起的可得利益损失应慎重对待。

（三）可得利益与返还利益、期待利益和信赖利益。返还利益、期待利益和信赖利益是英美法国家为合理补偿非违约方当事人对合同的信赖而产生的损失而从理论上区分的三种赔偿范围。返还利益，是指非违约方享有的请求违约方返还非违约方基于对违约方允诺的信赖向其交付的价值的利益。其目的在于防止违约方从非违约方交付的价值中获益，即防止不当得利。期待利益，也称交易利益，是当事人在订立合同时期望从此交易中获得的各种得奖和好处[iv]。信赖利益，是指非违约方享有的请求违约方赔偿其基于对违约方之允诺的信赖而遭受的损害的利益，其目的是使非违约方恢复到与允诺作出前一样的处境。返还利益、期待利益和信赖利益作为一种赔偿标准，均可单独作为非违约方要求全部损失的基础。在适用返还利益、期待利益和信赖利益时，英美法国家对于保护三种利益的保护常常有着不同的排列顺序，请求恢复原状的请求最为优先，信赖利益的请求在其次，而期待利益的请求最低[v]。而且，信赖利益范围之宽，通常足以囊括所有的返还利益，还足以包括没有被返还利益所包括的利益；信赖利益和期待利益在许多情况下会为赔偿提供赞同的或近乎等同的计算标准[vi]。因此可以说，返还利益属于积极损失的范畴；相对于期待利益，可得利益仅限于未来的可以得到的利益，不包括履行本身所获得的利益，即主要是指利润而不包括交付货物和支付货款本身[vii]；信赖利益是因信赖合同而失去的利益，通常在合同不成立或者无效的场合赔偿信赖利益，而可得利益则是在合同有效的情况下违约方赔偿非违约方的损失。

二、可得利益赔偿的适用条件

根据《合同法》的规定,可得利益损失的适用条件有:

（一）合同成立且有效。合同是否成立、是否有效，法律对保护当事人利益的要求亦有所区别，合同成立且有效就是可得利益损失赔偿的前提和基础。为了保护当事人对有效合同的信赖，维护交易秩序促进社会信用，间接推动劳动分工社会化、明细化，推动市场经济进一步发展，法律规定合同适当履行后的可得利益为违约损害赔偿的责任方式之一；而在合同未成立或合同无效的情况下，为平衡当事人之间的利益，法律仅要求将双方当事人的利益状态恢复到未订立合同之前，因此当事人只能基于缔约过失请求有过错一方当事人赔偿其损失，而不以未成立或无效的允诺请求对方当事人赔偿可得利益损失。

（二）存在违约行为，即一方当事人不履行合同或不适当履行合同。违约事实是主张包括可得利益损失在内的赔偿要求的必备条件之一。我国《合同法》规定,当事人应当按照约定全面履行自己的义务。不履行合同义务或者未按照合同约定适当履行全部义务，均构成违约，当事人须就其违约行为承担相应的责任。

（三）违约行为与可得利益损失之间存在因果关系。一方当事人不履行或不适当履行合同的行为并未使对方当事人产生损害后果时,则当事人不能对违约方主张包括可得利益损失在内的损害赔偿要求,只可依合同约定或法律规定的内容要求违约一方承担其他责任,如继续履行、采取补救措施或支付违约金。

（四）可得利益明确、确定。可得利益的未来性、预期性决定了可得利益具有一定程度的不确定性，但是在违约损害赔偿的范围内的可得利益损失须是明确的且能够确定的，即债权人遭受的包括可得利益在内的损害必须是实际的可以确定的损害，对于臆想的、假定的损害或不能确定的损害是不能赔偿的。司法实践中，可得利益赔偿问题之所以长时间困扰大家，其原因也主要源于可得利益的确定问题。在合同明确约定可得利益或违约行为发生后可得利益便于计算的情况下，我们只要考虑可得利益与实际损失是否重复计算的问题就可以了。但是在可得利益过分具有“推测性”时，我们更倾向于舍弃因违约造成的距离非违约方较远的可得利益损失赔偿，而追求更易于操作的实际损失赔偿，判令违约方赔偿对方当事人违约行为造成的全部积极损失。

三、可得利益损失确定和计算问题

理论上，非违约方可以获得因对方违约造成的包括可得利益损失在内的全部损失。根据《民事诉讼法》第一百零八条的规定，原告的诉讼请求须具体、明确，非违约方主张赔偿可得利益损失时，应当提出损失的具体数额及计算方法。但是司法实践中，如何计算可得利益损失的问题，不仅是当事人困惑的问题，也是司法者“慎用”可得利益损失赔偿方式的重要原因之一。实践中计算可得利益损失的方法不外乎下列三种：

1、约定计算法。当事人事先约定的可得利益的数额或因一方违约产生的可得利益损失赔偿，且该约定不违反法律法规禁止性规定，不损害国家、集体利益或第三人合法权益，法院可直接依据该约定确定可得利益损失数额。

2、收益对比法，也称差别法。即采用类推或类比的方法,依照通常方法比照非违约方相同条件下所获得利益来确定应赔偿的可得利益损失。此种方法根据比对对象不同可以分为纵向对比法和横向对比法，前者是指与非违约方自身的同等条件下所获得的利益相比的差额，后者是指违约行为发生后非违约方的利益与

同类民商事主体同等条件下所获得的利益相比的差额。收益对比法根据计算方式不同法还可分为平均收益对比法和同类收益对比法。前者是指以受害人在上一收益时间段的平均收益为参考标准，其与违约行为发生后非违约方的收益之差即可得利益损失，该计算方式又可称为纵向对比法。如非违约方在上一年度或上一月的收益作为参考标准来确定应赔偿的可得利益数额，一般适用于会计制度比较完善的核算单位。后者是指以同类民商事主体在某个时期履行同类合同获得的平均收益，或以同类民商事主体在某项设备投入正常运行时所获得的收益等作为参考标准，来确定受害人的可得利益损失，该计算方式又可称为横向对比法，一般适用于能获得比较稳定的财产收益的情况。审判实践中，采用收益对比法计算可得利益损失的关键在于合理确定参照对象，可以首先征求双方当事人意见，在当事人对比对对象意见不一致的情况下，再由法院根据具体情况确定尽可能相同或相似的参照对象。

3、估算法。《合同法》第113条规定，损失赔偿额应当“相当于”因违约所造成的损失。该条规定表明违约损失与事后计算的损失只要大致相当即可，因此在难以确定损失数额或者难以准确地确定可得利益的损失数额时，裁判者可根据案件的具体情况，责令违约方支付一个大致相当的赔偿数额[viii]，此即为估算法。估算法实质是由法官行使自由裁量权，在当事人未约定损失赔偿额的情况下，使用收益对比法仍难以确定可得利益损失数额时，根据案件的具体情况，衡情估算，责令违约方支付一个大致相当的赔偿数额，合理填补受害人所遭受的可得利益损失。由于估算法极易造成法官臆断裁判，所以为了增强裁判的说服力，体现估算过程的科学性、合理性和法院公平、中立的立场，在不得已而采用此种方法时，应当将裁判过程中估算可得利益损失所考量的主要因素及各因素引起损失的数额一一列明，不宜笼统地以“公平、合理”原则作为估算结果的依据。

上述三种计算方法中，约定计算法的前提是当事人事先约定或事后达成协议，实践中合同约定可得利益损失数额的较少，当事人产生争议后能达成协议的更少，约定计算法的适用范围较小；估算法则往往因其具有不确定性令司法者望而却步，多以原告证据不足为由驳回其赔偿可得利益损失的诉讼请求；相比较而言，收益对比法的计算方法虽然简单，但具有明显的合理性，易于为大众接受，因而司法实践中也适用最多。无论是适用收益对比法还是估算法计算可得利益损失，都应当注意以下几个问题：

1、可得利益应当是违约方可以预见的，即可预见规则。该条件是对适用可得利益赔偿的一个重要限制，即此种赔偿应限制在法律规定的合理范围内。这个合理范围在法律上体现为可得利益不得超过违反合同一方订立合同时预见到或应当预见到的因违反合同可能造成的损失。也就是说，在可得利益的计算方面，这些损失如果是违约方在签定合同时能够预见到的，受害方方能主张赔偿可得利益损失。否则，可得利益的损失就得不到或不能完全得到赔偿。预见到或应当预见到的标准应以一个正常的、有理智的第三人处于违约方的情况下所能预见的后果来衡量，但无论是知道还是应当知道都必须是在订立合同时的是否预见或知道，而不能是在缔约成立后随情况变化所做出的预见。

2、可得利益损失应扣除非违约方因违约而获取的收益，也称损益相抵规则，即非违约方基于违约行为发生的同一原因获利时，应将所受利益从所受损害中予以扣除，以确定损害赔偿范围。根据这一规则，在受害人所遭受的损害和所获的利益是基于对方违约行为而发生，即违约行为在造成非违约方损失的同时又使非违约方受益的情况下，应责令违约方赔偿非违约方的损失与受害人所得利益的差额。损益相抵一方面体现了合同法理论填补损害的原则，另一方面体现了任何一方当事人不能从违约行为中获益的基本原则，该规则的目的并非是减轻违约方本应承担的责任。虽然我国《合同法》未规定损益相抵规则，但是基于诚实信用原则和公平原则，在司法实践中应该承认并适用该规则，否则非违约方将因违约行为而额外受益，这一结果在当今社会转型时期极可能会诱发民商事活动领域的道德风险。

3、可得利益损失应扣减应当可以避免的损失扩大部分。《合同法》第119条规定，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。该规定在理论上被称为减轻损失规则，即非违约方不得就其本可采取合理措施予以避免的损失获得赔偿。就可得利益损失赔偿而言，在违约行为发生后非违约方必须采取措施减少损失的另一重要原因在于可得利益关注的是原告丧失缔结其他合同的机会进行赔偿。在被告违约后订立合同的机会依然对原告开放着以使其将其服务或商品卖往别处或通过另一途径满足他的需要的场合，如果由于原告的原因而丧失其他订立合同的机会，原告不能请求赔偿可得利益损失。也就是说，只有原告在他业已因信赖该合同而错过了其他的就达到同样目的而言同样有利的机会这一限度内，其可得利益损失的请求才受保护。

4、可得利益损失计算应当不包括经营风险带来的损失。民商事主体在市场交易过程中始终存在经营风险，该风险与违约造成的可得利益损失的区别在于，无论合同当事人是否违约，合同当事人（非违约方）都将承受该风险带来的损失。根据损害赔偿原理，违约方只对其违约行为造成的损失承担损害赔偿责任，对于非违约方的商业经营风险损失不负赔偿责任。典型的例子是，买卖合同约定货物单价为800元，合同履行时市场价格跌至600元，卖方迟延交货时市场价格降至550元，那么对可得利益的损害赔偿应当以50元（600元和550元的差价）作为基数来计算,而不应当800元和550元之间的差价来计算，因为800元和600元之间的差价是商业风险造成的非违约方的损失，不能由违约方承担。

5、可得利益是扣除非违约方的履行成本之后的收益。合同正常履行的情况下非违约方基于合同所获取的收益即可得利益应为合同履行后的收益减去其为履行合同支出的成本，因此在计算可得利益损失时应当注意减去非违约方的履行成本，特别是注意可得利益损失与实际损失避免重复计算。